中国法律学者赞美美首席大法官罗伯茨反对同性婚姻合法化：公权力更需审慎和谦逊

6月26日，美国联邦最高法院九位大法官用5:4的投票结果，宣布同性婚姻合法。这一结果意味着美国最高法院决定将在全部的50个州内重新定义婚姻，接纳同性伴侣。伴随着这一决定长达103页的判决书中，其中有作为少数派之一的首席大法官约翰·罗伯茨（John G. Roberts Jr.）用了29页篇幅表达了自己对此决议的不认同。

美国联邦最高法的这一判决与大法官罗伯茨的阐述注定会成为法律史上的经典案例。中国有许多法律学者和媒体等也对此表示关注和研究，不少平台把罗伯茨大法官的29页的英文阐述全部翻译成中文分享出来，也有学者对此作出评价。

在罗伯茨大法官的阐述中，他的意见并非针对同性婚姻本身，而是聚焦于最高法院是否有权能够做出这样的决定。其中，“政见”公众号的翻译组全文翻译了他的意见，他如此写到：“最高院不是一个立法机关。同性婚姻是不是一个好想法与我们无关。根据宪法，法官有权力陈述法律是什么，而不是法律应该怎样。宪法的缔造者们授权法院行使判断，而不是蛮力或是意愿。虽然支持同性婚姻的政策论点也许很强大，但是同性婚姻的法律论点并不是。婚姻的基本权利并不包括强制一个州去改变婚姻的定义。而一个州决定保持自己的婚姻定义，一个在人类历史上每种文化中都延续的婚姻定义，并不是非理性的。一言以蔽之，我们的宪法并没有提出一种婚姻的理论。一个州的人民可以修改婚姻的定义来包括同性伴侣，他们也有自由选择保持历史定义。”

“但是今天，最高院做出了惊人之举：强制每个州允许并且承认同性婚姻。许多人会为此感到欢欣鼓舞。但是对于那些相信法治而不是人治的人来说，多数法官的决定是令人沮丧的。同性婚姻的支持者们通过民主的进程说服其他人已经取得了显著的成功。今天这一切结束了。五位法官终结了这些辩论，并且从宪法的角度，强制实行他们对于婚姻的看法。他们把这个问题从人民手中偷了过来。对于许多人来说，同性婚姻问题上笼上了阴云，造成了难以接受的剧烈社会变化。”

“多数法官今天的决定代表着他们的意愿（will），而非法律判断（legal judgment)。他们所宣布的权利在宪法和最高院的先例中都没有根据。多数法官明确拒绝了司法审慎，忽略了谦逊，公开依赖于他们想根据自己的‘新见解’重塑社会的欲望。因此，最高院宣布超过半数州的婚姻法无效，强制改变一个数百万年来形成人类社会基础的社会制度，一个南非布须曼人、中国汉人、迦太基人、阿兹特克人通行的社会制度。我们到底把自己当成谁了？”

“对于法官来说，我们很容易混淆自己的偏好和法律的要求。但是正如最高院时刻被提醒的一样，宪法的存在是为了有着完全不同想法的人的。因此，法院并不关注法律的智慧或是政策。多数法官今天忽视了司法角色的局限性。在人民还在激烈讨论这个问题的时候，他们把这个问题从人民的手中剥夺了。他们的决定，不是基于宪法的中立原则，而是基于他们自己对于自由是什么和应当成为什么的理解。我必须反对他们的意见。请理解我的反对意见是什么：这并不是有关我是否认为婚姻应该包括同性伴侣。而是有关这个问题：在一个民主的共和制国家中，这个决定应当属于人民，通过他们的民选代表做出，还是属于五个被授权根据法律解决法律纠纷的律师？宪法对这个问题给出了明确的答案。”

对于罗伯茨大法官的意见陈述，一位法律学者财新网“竞争与垄断”专栏作家陈立彤是中国及美国纽约州律师，全国律师协会反垄断委员会委员。他对罗伯茨大法官的判词也表示关注，在《财新网》专栏文章中进行了解读。他介绍说，罗伯茨大法官之所以持有不同意见不是基于其对同性恋或同性恋婚姻有任何反感或偏见，而是他认为赞同同性恋婚姻的法官（简称“赞同法官”）没有做到有法必依，简单说，就是这些赞同同性婚姻的法官表面看上去是在“维护宪法”，实则是在“违背宪法”。这位专栏作家列出罗伯茨大法官的理由：“赞同法官”越俎代庖，以法官的身份做了立法机构应当做的事；“赞同法官”剥夺了各个州及其选民关于同性恋婚姻的立法权；“赞同法官”在判断同性婚姻是不是公民的一个基本权利问题上罔顾历史和传统。

另外中国政法大学传播法研究中心研究员朱巍也撰文发表在财新网上，他评论罗伯茨大法官反对声音并非源自个人喜好，更多显示出的是司法对新事物应持有的态度。“罗氏的观点归根到底强调的是：新事物的发展不应由司法强行判决来决定，而应交由民意来确定。”朱巍赞叹了罗伯茨大法官在处理此判决时的审慎和谦逊的态度，他认为这是公权力和法治时尤为需要注意的，否则很容易退回到人治。他写到：“少数人决策多数人的福利，若从社会契约论的角度看，这是人民赋权的结果。但如果从正义论角度看，功利主义的正义并非正义本身，即使是联邦最高法院的判决也无法代表真正的正义。美国这起同性婚姻判决的最大争议在于，以司法为代表的公权力，以法治为名，将自己的意愿通过程序转化成国家意志，强制大多数的州政府和人民改变自己的信仰，忽略固有的传统和长期信奉的美德。毫无疑问，如果说这是法治与民主代价的话，也不应该将大多数人的传统与信仰作为法治的牺牲品。”

“对待同性婚姻这样的新问题，罗氏大法官的解决之道是：审慎和谦逊。审慎是避免犯错的前提，谦逊则是自由的保障。”他在《财新网》这篇专栏说罗伯逊大法官在判例中毫无个人感情色彩，赞叹他“也许算得上是罗尔斯《正义论》最后所称的‘心灵纯洁之人’。”而手握司法等重要权利的人如此，是很不容易的。

朱巍继续在财新网的专栏中指出，面对涉及到法律的公权力，需要遵循审慎和谦逊的态度去对待新事物，“如果说美国联邦法院对同性婚姻判决具有历史意义的话，那么，罗氏大法官29页的反对陈词也将始终伴随，青史留名。”